「第三者」と「利害関係者を除く」の差

　毎月勤労統計の不正に端を発した一連の統計不正問題は、厚生労働省の監察委員会の追加報告書（2019年2月27日）、総務省の統計委員会の意見書（同3月6日）、第三者委員会報告書格付け委員会の結果報告（同3月9日）など、多くの判断材料が揃ったので、実態をできるだけ解明して再発を防いでもらいたいところです。しかし私からすると、「そもそも第三者とは誰か」という理解が共有されていない心配があるので、この点について若干掘り下げてみます。テレビ番組のサブ・タイトル風に言えば、「第三者」と「利害関係者を除く」、その差ってなんですか？　となるでしょう。

・「自己契約と双方代理の禁止」にみる第三者性の出発点

　第32回の「基幹統計よ、お前もか！」で触れたように、厚生労働省の監査委員会については、当初からその「第三者性」に疑問が出されていました。不祥事の解明には当然のごとく登場する「第三者委員会」ですが、「第三者」とは、そもそも誰のことでしょうか？　単純な質問のように見えて、ここには意外に深い含意が隠されています。

　まず民法108条（自己契約及び双方代理）が、次のように定めていることが、議論の出発点になります。「同一の法律行為については、相手方の代理人となり、又は当事者双方の代理人となることはできない。ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、この限りではない。」これに違反した代理行為は権限のない代理となるので、本人に対して効力を生じませんが、本人が追認することはできます (民法113条)。

　こうした規定が置かれているのは、代理人自身が契約の相手方となったり（自己契約）、契約当事者両方の代理人となったり（双方代理）すると、代理人が本人の利益を犠牲にして自己の利益を図ったり、契約当事者の一方の利益のみを図ったりする危険性が内在するからです。つまり法は、本人と代理人との間で「利益相反」となる行為には、原則として法的な効力を認めないこととし、利害関係のない人を「第三者」と考えているのです。

　しかし杓子定規にこの規定を適用すると、些細な代理行為まで出来なくなってしまうので、但し書きで一定の行為を除外しています。代表的な事例として、不動産売買において「両手媒介（あるいは両手取引）」といって、宅地建物取引業者が売主と買主の間に立って取引を媒介することが、広く行なわれています。(公財) 不動産取引流通センターのサイドでは、これは本来「代理」ではなく「準委任」（民法656条）の問題であるとしていますが、後述する英国の建築確認の考え方と対比するまで、私の考えは保留としましょう。
https://www.retpc.jp/archives/1613/

・会社法における「社外取締役」と「独立取締役」

　個人が主体の契約に関しては、このような理解で十分かもしれませんが、企業という複雑な仕組みが関係する場合は、利害関係者の排除に関して、より厳しい視点が求められます。わが国でもグローバル経営の展開に歩調を合わせて、corporate governance に関して国際標準に合わせる動きが加速して、上場企業を中心に社外取締役の設置が義務付けられてきました。

　その際「社外」である要件として、会社法2条十五は、「イ当該株式会社又はその子会社の業務執行取締役（カッコ内略）若しくは執行役又は支配人その他の使用人（以下「業務執行取締役等」という。）でなく、かつ、その就任の前十年間当該株式会社又はその子会社の業務執行取締役等であったことがないこと。」ほかホまで5つの要件を定めていますが、いずれも「○○でないこと」と、「要件」というよりも「欠格事項」を上げています。

　その点は、東京証券取引所の有価証券上場規程436条の2に定める「独立性基準」と、それを受けた「上場管理等に関するガイドライン」や「独立役員の確保に係る実務上の留意事項」等になるとより明確になり、A – Eまでの「いずれかに該当し『利益相反』が疑われることが無い者」を「独立役員」と規定しています。そのAは「上場会社を主要な取引先とする者又はその業務執行者」です。

　このように見てくると、民法が主として念頭に置いている個人対個人の一時的な契約関係は別として、法人が関係する長期継続的な取引関係にあっては、「第三者性」とは「利益相反（と疑われること）が無いこと」という、より厳格な基準だと言い換える方が適切だと考えられます。つまり「社外取締役」ではあるが「独立取締役」には該当しない人が存在し得る、ということです。

（この節は、なるべく条文の細部に入らないよう工夫して表現しているため、厳密性を犠牲にしています。より詳しい説明は『情報法のリーガル・マインド』pp. 181－186を参照してください）。

・英国の発想

　このような発想は、ただでさえ「社外取締役」の必要数を満たすことが難しい、わが国の現状を無視した「学者の空論」だと思われるかもしれません。しかし私は、「表示と偽装」問題の発端になった、建築確認における構造計算書偽造事件（2005年）が起きた時、ある会合で聞いた、英国とわが国の考え方の差が頭から離れません。

　わが国で建築基準法上の建築物を建てようとする場合、着工前の「確認」（同法6条以下）と完成後の「完了検査」（同7条以下）の両方を受けねばなりません。建築確認とは、建築物などが建築基準関係規定に適合しているかどうかを、着工前に審査する行政行為で、着工後に法令違反を発見し是正を求めるよりも事前にチェックする方が合理的であることから行なうものとされています。建築確認や完了検査の審査を扱うのは、地方自治体の建築主事か、指定確認検査機関に属する建築基準適合判定資格者です。

　ここでは完了検査のみを取り上げると、建築主は工事完了の日から4日以内に、建築主事に到達するように完了検査を申請するか、指定確認検査機関に完了検査を引き受けさせなければなりません。建築主事あるいは指定確認検査機関は、受理日から7日以内に完了検査を行ない、問題がなければ建築主に検査済証を交付しなければなりません。ここで構造計算者などの重要な書類が偽造されていた場合は、不合格となるのは当然のはずです。しかし強度計算がコンピュータ処理されていたため疑われることが無かったなどの理由から、社会問題になるほど多数の建築物が、検査をすり抜けてしまいました。

　この問題を受けて多くのセミナーが開かれましたが、ある会合で英国の建築会社の役員をしている日本人がパネリストに名を連ねていたので、興味本位で参加しました。その席で彼が言ったことは、衝撃的でした。「日本では建築を請け負った業者が建築主に代わって完成検査を申請するが、それは『利益相反』だからやってはならない。建築主が雇った建築士に任せるべきで、英国ではそうなっている」と言うのです。

　なるほど、建築主と請負業者では、前者は少額の予算でなるべく多くの注文を実現してもらいたいのに対して、後者はなるべく少ない作業量で売り上げを伸ばしたい訳ですから、「利益相反」そのものです。その業者が「完成した」と言っても、注文主が「心から満足している」とは言えないと考えるのが、普通の発想でしょう。

・金銭的独立

　細かいことを言えば、更に問題があります。監査役の人件費を含む費用は、監査を依頼する株主が負担すべきでしょうが、株主から承認を得た会社が負担するのが一般的です。監査費用だけを抜き出して、配当等からチェック・オフすることも可能ですが、手数がかかる上、全株主に共通の費用ですから、会社の費用として計上しても不都合はないというのが一般的な理解でしょう。

　しかし、それは結果として「監査役が会社に雇われている」のと、類似の心証を生むことにつながります。ましてや社員から昇進した（？）監査役にとっては、その心証は強いと言ってよいでしょう。そうした弊害を除去する意味もあって、社外取締役よりもずっと前から、社外監査役が必置とされるようになっていますが、それで十分なのでしょうか？　

　世間では、こうした弊害に気づいている人もいて、「売り上げの一定比率を監査費用としてプールし、監査人は監査役協会から輪番制で派遣する」などの案を提案する人もいます。しかし、会社の業容が複雑化した現代では、ある程度社内事情に通じた監査人でないと、十分な監査が出来ない恐れもあります。

　同じような心配は、学者にもあります。私も研究者の端くれですから、研究費は多ければ多いほど歓迎ですが、同時にその提供者にも気を付けています。ある提供者から多額の委託調査などをいただくと、どうしてもその委託者の気持ちを忖度してしまう懸念が生ずるからです。学界では、こうした弊害を少しでも避けるため、委託研究や研究助成を受けた場合は、謝辞とともに資金源を明示する慣行があります。

　このような視点から見ると、先の宅建業者の「両手媒介」は便法ではあるものの、やはり本質的には双方代理の要素を内包していると言わざるを得ません。なぜなら、取引手数料が売買金額に比例している現状に照らせば、中立のはずの宅建業者も「高く売れる方が良い」というインセンティブを持つ限りで、売主側にバイアスがかかっていると疑うのが当然とも思われるからです。

　しかし、このようなことを心配し続けると、漱石の言う「知に働けば角が立つ」ことになるかもしれません。私の場合は、「経済学に傾きすぎて角が立つ」でしょうか？